西方二元法律观
—— 一个法律史的视角
法律是什么？在西方人的观念中，自古至今都存在着两种截然对立的看法。一种观点认为法律是客观事物的本性、规律，或者是一种不以个人的主观意志为转移的客观存在。另一种观点认为法律只是一种人所发明的创造物，是个别人主观意志的一种表示。
为什么这两种法律观在漫长的历史时期中依然兀自存在？两者的关系若何？二元法律观对我们认识法现象的意义何在？本文从一种法律史的视角，尝试对此做一些思考。

一、词源探究
《牛津法律大辞典》在关于英语law的阐释中，明确指出它的两层意义：“law这个词的特殊性、具体性含义与一般性、抽象性含义之间的区别更多地用另外一些语言来表示。表示其特殊性、具体性含义的有vouos，lex，boi，Gesetz，legge，ley等；表示其一般性、抽象性含义的词有To Sikalov，ius，droit，recht，diritto，derecho等。”
词的价值在于表情达意，从语言学角度看，不同的词语代表着不同的事物，表达不同的意思。在西方许多国家的语言里，用于表达“法”的词语有两个：如古希腊语的vouos和To Sikalov、nomos；古罗马拉丁语的lex和ius；意大利语的legge和Diritto；德语的Gesetz和Recht；法语的Loi和Droit；西班牙语的ley和derecho等。而且在很多国家，直到现在这两个词语依然并存使用。可以看出，在西方人的思维里，“法”确实不是单一的，而两种“法”在本质上、范围上是不同的。带有客观意味的“法”，它的涵义往往还带有正义、权利等意义。

二、“二元”的历史争锋
（一）早期：“二元”的奠定和客观法的主导
最早在西方显现出“客观法”的是自然法的观念和对自然法与制定法的划分上。所谓自然法，就是认为在制定法之外还客观存在且自然存在着一种更根本、更真实的法。相对于制定法，这种自然法是法的本源或者本体，制定法是它的派生物。  
古希腊早期的赫拉克利特最早流露出自然法的观点：“人类的一切法律都因那唯一的神的法律而存。神的法律从心所欲地支配一切，超过一切。”
在他之后明确提出自然法的概念并且把法律划分为自然法和制定法（人定法）的是安提丰。安提丰认为：“法律的规定是外铄的，而自然的规则是不可避免的（天赋的）；法律的规则是依契约制定的，而非由自然产生的，而自然的规则恰好相反。” 在此安提丰已经划分了契约法和自然法，并论述了两者的关系。
到了亚里士多德那里，这种划分更加明晰，“自然法不是根据国家的立法权，有一种自然的约束力，是没有地方行不通的。人定法全靠立法权的制定，只有在单一的地方看来可算是固有的法律而已。但是自然法一旦成文便不易变动，必定要适合自然法才可算正义。”
之所以会在早期的西方出现“自然法是一种客观存在的法”的观点，很重要的一个原因就是西方的自然法学家把“法”理解为事物的规律。把“法”在本质上和事物视为同一，将“法”和事物及其规律一样看作是客观存在，不以人的意志为转移。
在古希腊的斯多葛派哲学家克吕西普首先论述了这个观点之后，很多近代的思想家都进一步阐述了他们相近的论调。荷兰的斯宾诺莎就认为符合物的性质和定义的必然可称为律，由人的命令而成的毋宁称为法令。孟德斯鸠就更著名了，在《论法的精神》里，他直接指出：“从最广泛的意义上来讲，法就是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法”，自然法就是人类在进入社会状态之前“所接受的规律”。
接下来轮到了康德。康德也把法律视为一种规律，即道德律或者目的律、自由律的一种特殊表现形态。他的继承者黑格尔在著述《法哲学原理》的序言里写道：“规律分为两类，自然规律和法律……法律是被人设定的东西，源自于人类。它由人的理性所认识，人对它的遵从是一种应然。” “任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。” “我们在谈到法的时候，不仅是指人民通常对这一名词所了解的，即市民法，而且指道德、伦理和世界历史而言；它们之所以同样属于法，是因为概念按照真理而把思想汇集起来。”  在这里，我们看到，黑格尔也把法理解为关于人的自由的规律。
受到黑格尔的影响，马克思早期对法的理解也渗透了规律的意味。他提到，法律是不能预防人的行为的，因为它本身是人的行为的规律，是人的生活的自觉反映。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。”
从上面的一些思想沿革来看，西方早期的主客观二元法律观以自然法思想为主导，其中的“客观法”实际上更准确地说是指向了事物的规律，尤其是人类社会的规律。
（二）中期：主观法的后来居上
在古希腊，我们就已经看到了“立法者”和“契约法”的概念，已然有智者认为法律就是“一种互相保证正义的约定”。 这说明虽然客观法在早期的西方长期占据了主导地位，但是并不能简单地认为西方古代没有主观法的思想。只是直到中世纪，西方的人们才开始认同国家制定法是由立法者制定出来的。
“法是由立法者制定出来的”这种观念在中世纪前是没有立足空间的，在培根、霍布斯、奥斯丁之后，这才成为一种普遍的观点，开始把法诠释为一种运用权力的工具。 法律史学家们一致认为，早期的所谓法律给予者（law－giving）都不是在创造法律，而是在陈述法律是什么及其始终是什么。中世纪之前的立法者（legislator）可以去除法律中的讹误，可以恢复法律原始的纯正，但是没有人认为能够制定新的法律。
到了中世纪晚期，法律能够被制定或者改变的观点才开始重新凸现出来，并且渐渐地赢得广泛认同。“这种信念在当下所盛行的形式是所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲所发明的产物。” 到了17、18世纪受到启蒙运动影响，“建构论唯理主义”产生，西方人开始认同人的理性，尤其是个别精英人物的理性，可以用来制定出完美的法律，从而构建出新的合理的社会秩序。
这一观念的初始推动者霍布斯给法下了新的定义：“法律普遍来说都不是建议而是命令。……约法，对每个臣民说来，就是国家以语言、文字或者其他充分的意志表示命令他们用来区分是非的法规；也就是用来区分哪些事情和法规相合、哪些事情和法规相违的法规。”
其后的边沁进一步提出：“法律是宣布意志的符号的集合体，它由国家统治者设计并采纳，迫使一定的服从于统治者权力的人或阶层遵守。” 接着奥斯丁又承继着边沁的思想，最终确立了法律是主权者命令的学说。自然法的观念在奥斯丁这里被严厉地批判，他认为自然法是完全虚构的，彻底否定了客观法的存在。
借着19世纪分析法学在西方传播所掀起的思想浪潮，主观法观念在一个时期内战胜了客观法，被人们所普遍地接纳，从而取代了早期客观法的主导地位，终于实现了后来而居上。
（三）客观法的复兴发展
时间推进到20世纪，在相当时期内占据了上风的主观法观念也开始受到强烈的挑战。以社会法学派为先锋，随后各种流派的争鸣开始了对主观法的激烈批判。客观法借此契机重新复苏崛起。需要指出的是，这个时期的客观法已经不完全是自然法学家所说的“自然法”了，它更多的是一种理想的法，是另一种“实在法”，发生着实际效力的法。
社会法学派首先站了出来，从他们开始已经不再把法理解成“规律”，所谓客观法也不再是客观存在的规律，在社会法学派的法学家看来，客观法就是真实存在的、落实于人们行为中的法，以此来对应于国家制定法。社会法学派的创始人埃利希就提出，法律不是国家立法机关制定的规则，而是社会生活中的秩序或者人类联合体的内在秩序。这种秩序是“活的法”，即便不曾被制定为法律条文，它依然支配生活。“（活的）法的科学定义，不限于对法院适用的、供判决之用的规范或者对成文法的内容有影响。活的法律知识还有一种独立的价值，它构成了人类社会法律秩序的基础。” 法国的社会法学家狄骥更是直截了当地提出了“客观法”的概念：社会规范的存在是客观的，它被社会上的广大成员所意识，并实际上已借助于社会强力被他们所遵守，因而又叫“客观法”。“立法者并不创造法律，只是确认法律；而实在的法只能在就其适合的范围内强加于人。”
美国的现实主义法学派在社会法学派之后也加入了复兴“客观法”的行列。他们从客观存在的角度来理解客观法，并将之与制定法对立。现实主义学派看来，法律不是固定的规则，而是法官、律师、警察、狱吏关于案件的行为；法律也不是一个规则体系，而是一批事实。对于一个具体的情况而言，法律或者是关于这一情况所作出的判决，或者是关于一个判决的预测。
经济分析法学派和现实主义法学派的观点有相近之处，其代表人物波斯纳就把法律视为法官解决纠纷的过程。法律不是法官们发现的东西，而只是对他们活动的一种称呼。法官不是按照所谓的“法律”而行动，他们只是尽可能好地行动。在决定案件后，顺便生产出一种副产品，抛出了他们也许会如何解决下一个案件的线索。所以“法律”只是一套律师和下级法院法官提出的关于上级法院行为恒定性的假说。
再一个坚持客观法观念的典型就是哈耶克了，客观法的观点鲜明地体现在了他对于法律和立法的划分上。在哈耶克眼中，法就是一种社会规则，而这种规则不是我们一般所理解的关于行为模式的明确规定，只是行为的常规性（regularity）。他所谓之规则的不是特权者所制定的形之于文字的关于行为模式的明确规定，只是行为的常规性或者规律性，常常体现为习俗或者惯例，它是在个人的互动之中逐渐形成的，实际上为人们所遵守并能因此而获得成功。哈耶克进一步把社会秩序分为“内部秩序”（nomos）和“外部秩序”（thesis），Nomos和thesis是哈耶克借用的两个希腊术语，前者又叫“正当行为规则”、“自由的法律”、“私法”，后者又叫“立法”或者“公法”。“所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程中形成的规则，是严格意义上的法律。它们是指那些在它们所描述的客观情势中用于无数未来事例和平等适用于所有人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此规则会导致的结果。外部规则意指那种指适用于特定人或者服务于统治者的目的的规则。”
依照哈耶克社会规则就是“法律”的说法，两种规则就意味着存在两种“法律”：一种是真正的法律，即实质性法律，或者叫“内部规则”，它是由社会自发生成的；另一种是制定法（statute law）或者“外部规则”，由立法机关制定，又叫“立法”。后者他倾向于叫做“依附法”（para－law）或者“次级法”（sub－law），并不认同它们是真正的法律，而更应当叫做政府规则或细则。两者产生的方式和目的也是不同的：“生成于司法过程中的正当行为规则源出于并非人之创造的自生自发秩序的情势，而由权力机构制定的组织规则则刻意在构建一个为具体目的服务的组织。” 分析一下哈耶克的论述，就会发现他所说的“法律”已经不再是我们通常说的国家制定法，而是自然形成并为人们所普遍遵守的社会习俗和惯例。这个论调和自然法的意义相近，因而哈耶克主张的是一种客观法，不同于中世纪之后曾经盛极一时的主观法。
有了这些西方思想家的推动，客观法在现代重新得到了重视。现代的“客观法”虽然承继了早期思想家的一些观念，但是对它的具体理解有了新的阐释，关于客观法和主观法关系的理论有了进一步的发展。客观法已经不再被认知成客观规律，而是被理解为法的客观属性和客观存在，人们开始更多地强调主观法从属于客观法的地位，甚至于再度出现了完全否定主观法的思潮。

三、对西方二元法律观的评价及思考
   回首西方客观法和主观法的二元争锋会发现，没有哪种观念能一直压倒对方，但是就在这种论争中不断推进了西方的法律发展。
（一）关于“客观法”与“主观法”的再诠释
在引述了诸多关于二元法的观点之后，我们不妨会过头来梳理一番，到底何谓“客观法”和“主观法”。
客观法归纳起来有两种用法：第一种是指客观事物，特别是人类社会的规律，早期的自然法学家基本上都认同这种观点。造成这种解释的原因是古代西方对“法律”的观念里包含有“规律”的意义密切相关。这点从庞德对于英语law一词用法的归纳中可以得到一些佐证:“法律（law）是一个术语，有三种用法，第一被用作公例（如引力公例），常见于物质的科学；第二用作自然法律（natural law），常见于法律哲学；第三用作国家法律，是司直的工具。” 我们从之看出，“law”有自然科学的意义，也就是我们通俗说的“规律”，同时也有法学的用法。法学的用法大致又有：1）指一般性、抽象性含义的法，包含“正义”和“权利”的含义，犹如拉丁文的ius，德语的recht，法语的droit。2）指法律机构、法律职业者和法学界。3）指特殊性和具体性含义的法，也就是实在法。
客观法的第二种用法是指实际社会生活中发挥法的作用的行为准则，尤其是非制定法。如习惯法、判例法、学理法等等。这种法的产生和发展不是立法所推动的，也不是个人意志的体现，而是社会运动和社会成员一同努力的结果。
客观法的这两种意义渗透出了认识法律这个社会现象的开阔视角和辨证方法，把法律与客观规律或者其他社会现象联系起来思考，不人为地设立鸿沟界墙来孤立法律。但是这种客观法同时也造成了混同法律与规律、法律与其他社会规范的危险。
主观法，就是定制法，是通过立法途径所产生的成文法。主观法是立出来的，所以当然地带有了统治阶级的意志，所以也可以认为是意志法。主观法其实是近现代社会法律的主要形式。从这个角度来说，主观法论者强调主观法的地位有一定合理性和现实意义。但过分夸大了立法者和当权者对于法律产生的作用会把法律这个复杂的社会现象简单化。
（二）对“客观法”和“主观法”相互关系主要观点的批判
第一种观点：客观法和主观法是统一的，主观法统一于客观法，是由其派生并受其检验的，主观法是人在认识客观法的基础上制定的。之所以需要主观法，是因为客观法有缺陷，不够明确，没有社会力量的直接支持。 这一观点很辨证地看到了法律这种社会现象的复杂性和统一性，试图对复杂的法律进行分类，但是却忽略了法律自身和法律的客观基础、法律所追求的价值目标之间的界限。
第二种观点：客观法才是真正的法律，主观法严格地说不是法律，最多算是一种次生法。他们基本否定了主观法的价值，甚至否定了它们作为法的性质。恶意观点的现实意义是注重了法的实际效果，把披着“法律”外衣的恶法、不完善的法排除在外，强调了法律产生、存在、发展的客观性，告诉人们法律的发展是一个自然历史过程，不是少数人可以随意改变方向和进程的， 还为制定法构建了一个追求目标和评价标准，利于制定法的改进和完善。对于一个认同主观法的人而言，就会把目光更多地投入到法的实现和实际结果上，不会将视域局限在立法活动和片面追求法规数量的狭隘中。这种观点的不足是过分强化了法的自发性，几乎全盘抹杀了立法活动在法律产生的过程中所起到的作用，混淆了法与客观规律、法的客观性与客观法的独立存在的界限。
第三种观点：客观法不是真正的法，只有主观法或者说实在法、制定法才能被当作真正的法律。得出这个结论的前提是观察的视角集中在狭义的“法律”即制定法上，扩大了人的意志所能发挥作用的领域，得出结论法律是个人制定和个人意志的集中体现，难免有些偏颇。必须指出的是，个人在法律的产生和发展中所起的作用是有限的，个人意识只有正确认识了客观事物及其规律，从社会生活中不断发现并提炼处于萌发状态的法，才能发挥出效力。
法是一种非常复杂的社会现象，从它和一些自然现象所具备的共同特点来看，可以说法律是一个自然历史现象。也就是说法的产生、发展是有客观必然性的，不会随着个人的意识而转移。但是社会现象又毕竟不同于自然现象，作为社会主体的人是有理性有意志的，他们的认识、欲望、活动都会对社会施加影响，比如人所参与的立法活动。因此，法这种现象又是有主观性和自觉性的，每个人的认识和活动会从某种程度以某种方式影响法律的存在和发展。概括说，“法既是自然物，又是人造物。” 法的产生和发展往往会受某一理论或者人物的活动影响，在表现形式和发展速度上体现出时代的差异。
非常值得一提的是，法律作为人类社会行为准则的组成部分，和其他的部分是不可能完全割离的，它们之间不断地进行着互动的交换活动，这在很大程度上造成了人们难以在法律和其他的行为准则之间划清一个确定不移的界限，这可能就是二元法律观历史争锋的根源之一。正是因为很难界定一种行为准则是否属于“法律”，才会发生法律的各种分类以解决逻辑困惑：制定法与非制定法、国家法和民间法……在这种划分的过程中，有些人把制定法形成中的个人因素影响扩大，极端地认为法是可以由人随意制定的，是个别人主观意志的体现。反过来另一些人着力于归纳法律的属性，得到一个背道而驰的结论，即法律是客观存在的，个人的主观意志对于法律丝毫不起作用。
在对这些观点进行批判的时候，应当认识到法律是一个社会历史现象，需要放到社会中与其他的社会事物结合起来一同认识。作为法律人，我们的眼睛朝上要重视国家制定法的改变和增加，同样也要朝下关注现实社会生活中的民间法，重视存在于社会生活中实际起到法的作用的或者正向法转化的行为准则。
（三）一点引论（关于客观法的价值）
客观法和主观法的二元争论在西方经历了一个漫长的过程，在这个过程中法律的演进、人们对于法律的认识都受到了二元法律观的影响。西方的法律能够长期繁荣领先无疑也有这方面的因素。
客观法观念的兴盛有相当的现实意义：立法者必须尊重客观实际和客观规律，必须从社会生活中去寻求法律的资料，而不是顺从于自己个人的一厢情愿。客观法的存在可以为制定法树立起一个追求的目标，构建完整的评价参照体系，促进制定法的不断改进完备。
我国继受的是欧洲大陆为主导的法律文化，受主观法的影响很深，意志论明显居于思想上风。虽然在学界，对客观法也时有引介，但是远没有形成和主观法争鸣抗礼的局面。对于我国法学的发展和法制的建设而言，给予客观法足够的关注无疑是有深远意义的。辨证地认识了客观法和主观法的关系，才能够消除随意改变一个国家法律制度的幼稚想法，同时又留住积极投身法律制度改革的激情和毅力。

     在人类社会中，在国家的制定法之上，是不是存在着一种更高的法调整着我们的行动，指示我们孰为公正孰为罪恶，这样的争论从早期的思想家柏拉图、亚里士多德提出制定法和自然法的分类开始，就一直没有停止过。也许结论至今仍没有定数，但是，这种自然法的思想却一直在法律发展的历程中发生了深远的影响。
     现实中的法律通常不可能完全符合人们头脑中的法律标准，许多法律被它所治理的人们认为是恶法。从法律产生的第一天起，就存在理想的法律与现实的法律的冲突。这在西方表现为"神法"与"人法"、"自然法"与"实在法"的冲突，在中国表现为"礼"与"律"的冲突。我们不妨来看看美国在处理“自然法”和“实在法”冲突上所采用的途径。
     在全世界范围内，可以说是美国人首先想到了一种把自然法对实在法的影响制度化的方式，这就是制定一部宪法，用它来审查、控制普通法律的制定与实施。这种努力最初的实验在独立战争中与独立战争后的美国一部分州取得了成功。1787年，世界第一部真正的全国性宪法在新生的美国诞生。1803年，美国最高法院判决国会通过的《司法法》第13条违宪，宪法高于普通法律的崇高地位经受住了考验。从此以后，用宪法来控制普通法律的方式开始走向世界，并逐步成为人类的共识。
     看一个美国联邦宪法条文的实例：美国联邦宪法第5和第14条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，也就是著名的正当法律程序条款。它虽然是美国宪法中最难理解的部分，却又被认为是美国法律的本质所在；它虽然引起了前所未有的论争，对什么是正当法律程序至今未达成一致意见，但是在上诉到联邦最高法院的案件中有40%与正当法律程序有关，在联邦最高法院适用于各个案件的次数远远超过美国宪法其它条款的规定，从而成为美国公民权利的最重要的宪法保障。正当法律程序的理论和实践因此成为了美国宪政的基石。正如美国著名法官本杰明•卡多佐所指出的，“不经正当法律过程，无人应被剥夺自由，这是一个最具普遍性的概念”。“当今世界任何一个追求文明与进步的民族，都应该有他们自己的正当程序，尽管他们也许并不使用‘正当程序’这个称谓”，“这是当今世界的任何一种司法制度都不可或缺的东西”。
      然而，早期的（程序性）正当法律程序是建立在一种可疑的理论基础之上的。权利法案的目的是为了“通过规定在例外的情况下权力不应当行使或不应以某一特定的方式行使，对权力加以限制和限定”。权利法案特别是（程序性）正当法律程序并不能全部达成这一目标，这时对政府权力特别是立法机关的权力的实质性限制依赖于自然法。正如1909年迪安•庞德所指出的：“我们必须记住，自然法是《权利法案》的理论根据，”“宪法贯穿了自然法的观念”。
　　那么，自然法又是如何确立为正确之法，又如何发展实在法，限制世俗权力的？我们依从两条线索来进行考究。首先一条是法律传统的线索：自然法在实现正义之法的过程中发生了功能的转变，“从自然法融入市民法，跨向了一种经常求助于自然法以反对市民法的航向。”有些学者就认为普通法传统的一个骄傲就是“自然法在中世纪欧洲大陆只是观念，而在同一时期的英国，发现的则有一套相应的制度”，而这种制度就不断体现在自然法融入市民法和自然法不断反对市民法的过程之中。另一条线索是政治传统的线索，即自然法在限制世俗权力过程中功能的变化和它对手的变化。从中世纪以前自然法并不具备限制权力的功能，到中世纪布雷克顿的宣言：“国王本人不应受制于任何人，但却应受制于上帝和法”，再到１７世纪柯克大法官对国王和作为高级法院的议会“宣布法律”权利的限制，直至洛克鲜明的有限政府论和最终美国确立的司法审查制度，“自然法”不断抵抗着各种世俗的权力。正是在抵抗中形成了各种普通法的制度，而“自然法”也自然成为这些制度的背景。
     法律传统和政治传统两条线索的交汇就让我们清晰看到美国的宪法文明的传统是如何积累和形成的，在美国以司法审查为核心的宪政实质就是通过法律这样一种“人为理性”的工具，依靠深厚的“自然正义”的普通法资源来合理限制作为“必要的恶”的政府之恶，然而这一切也不是平滑没有变化的历史，借用伯尔曼的一席话：这个政治传统是一个充满了“革命与斗争”的传统，它斗争的对象不断扩大，它在“１２世纪战胜罗马法，１６世纪战胜王权，１７世纪战胜神权，最终指向法律至上的普通法精神。”而在普通法通过程序确立的各种正义原则背后，自然法正是其本质。
　　特别要指出的是，这两种传统所构成的历史充满了断裂和变异，就如同作为高级法的自然法概念在这历史的发展的过程中也经历了一个从“自然正确到自然权利的深刻变化”，因此，不同时空下的自然法对美国宪法的最终作用是不一样的，很多作用是间接的、历史的。
     美国式宪法确实缓和了“自然法”和“实在法”的矛盾但是并没有消除"自然法"与"实在法"这一对矛盾，相反还产生了理想的宪法与现实的宪法这对新矛盾。但是美国式宪法所确保的信仰、言论、结社自由和民主程序使得暴力反抗已不再必要，用暴力手段将"自然法"变成"实在法"的努力从此成为不义。宪法并不阻止人们为正义而抗议、批评现行法律和宪法本身，恰恰相反，真正的宪法为追求正义的抗议行为提供了合法的依据和途径。这难道不也是自然法价值实现的表现之一吗？　

     按照查士丁尼《法学总论》的体例，罗马法律分为人法、物法和诉讼法三部分。人法、物法为实体法，诉讼法亦即程序法。

一、人法
     人法中规定了人的身份和能力，还规定家庭和婚姻法。另外，罗马法学家还注意到某些具有独立人格的团体的存在，在人法中对法人加以规定。
     此处，人法的“人”（persona）一词是从自然法的含义上来理解。盖尤斯说：“毫无疑问，‘人’这个词涵盖男人和女人”。而奴隶也包括在“人”中间。
     但是，值得注意的是，罗马法中，“人”又被用来指拥有某种特殊身份或社会地位的人，而具有“人格”的含义。这样，从法律术语的角度讲，“人”是具有一定的权利和义务关系的主体，并不是所有的人都是“人”或者说都具有“人格”；奴隶就不是这种意义上的“人”或者说不具有人格，而仅仅是法律关系的客体，是一种“财物”。
     在这里，存在着矛盾。在自然法上，奴隶也是人，而在市民法上，奴隶又不具有人格。而实际上，在当时的社会生活中，奴隶虽然不是权利主体，但却可以是大量法律行为的主体，可以享有一定的行为能力。因此，奴隶也是法律行为的主体，只是不具有市民法“人格”的人。
家庭是社会的最小单位。家庭法是人法中的重要部分，其中包括了家庭亲属关系、婚姻和家庭财产等内容。
     在罗马法中，家庭（familia）特指所有服从同一家长权力的自由人的集合体。家长权是罗马市民依市民法所享有的一种权力。家父权的效力包括财产管理、契约订立、代理诉讼、继承分配、人身权利等。
拥有家长权力的人就是家父（pater familias）。乌尔比安说：“家父不仅仅是他这个人，也是指一种支配权。”妻子、子女及孙子女和所有后代都隶属于家父的权力之下，受其支配。只有家父是自权人，其他家庭成员均属于他权人。因此，只有具有自由人和市民身份的“家长”才具有充足的人格。

二、物法
     对于物，罗马法上有一个基本的区分：有形物（res corporales）和无形物（res incorporales），或者说是有体物和无体物。有体物是指“依其性质可被触摸的物”，比如，金银，土地等。物权通常表现为有形物并且与之不可分离。无体物指不可被触摸的物。盖尤斯的《法学阶梯》中说：“实际上，继承权、用益权和债权本身都是无形的。对城市土地和乡村土地的权利同样也属于无形物。”这样的权利，虽然往往以有形物为标的，但它们可以脱离有形物而独立地存在和交易。
     根据这种分类，所谓物法部分，实际包括了，物权法，债权法和继承法。
     罗马法中，没有关于物权概念的明确定义，而是通过关于对物之诉（actio in rem）与对人之诉（actio in personam）的划分来实现对物权与债权的划分。物权意味着对物的独立支配权，亦即对该物的权利行使以及对其不同程度的享用均独立于一定人的关系，即债权。因此，物权通过对物之诉来维护。罗马人认可的物权种类有：所有权、役权、永佃权、地役权以及质权和抵押权。同时，罗马法还规定了对占有（possessio）及权利占有（iuris possessio）的保护。
     债权是通过对人之诉来加以维护。只能针对债关系中的直接当事人提起，“对人的诉讼是我们据以针对某个因契约或者私犯行为而向我们负债的人提起的诉讼，也就是说，在提起该诉讼时我们要求‘应当给、做或者履行’。”债发生的原因分为契约、准契约、私犯和准私犯。准契约包括无因管理、因共有关系而产生的给付义务、错债清偿等。私犯包括盗窃、抢劫、损坏财物、人身伤害和人身侮辱。准私犯包括放置物或悬挂物致害、落下物或投掷物致害、审判员误判所致损害等。
罗马法上的继承是“概括继承”。继承的方式为法定继承和遗嘱继承。另外，罗马法对遗赠和遗产信托也作出了详细的规定。

三、诉讼法
     根据罗马法学家的经典定义，“诉讼（actio）只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利”。据此，诉讼被赋予了权利的含义，因此，诉讼也常被翻译成诉权。
     在罗马中，诉讼和权利有非常特殊的关系。集中体现在程序性权利和实体性权利的相互对应。罗马法中的每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段。是否存在相应的诉权是判断是否存在特定权利的依据。罗马法中的几乎每一种诉讼都有着自己的名字，以此来表示自己所维护的权利。
     通过授予有关当事人新的诉权可以实现对新的民事关系或者新的权益的确认和保护。即使某些民事关系尚未上升为法定的权利与义务，也能够通过事实诉讼（actio in factum）的途径寻求司法保护。执法官还可以根据当事人的要求并且按照自己对公正的理解发布令状，禁止、维护或者要求某种状态的存在。这样一些不被严格的市民法承认为的“权利”的事实状态，比如占有，获得了法律保护，成为事实上的权利。
从发展历史来看，罗马私法诉讼经历了法定诉讼，程式诉讼和特别诉讼。法定诉讼是最古老的诉讼形式，特别讲究形式主义，过分拘泥于细节；不大注重对事实和证据的审查；注重强制执行尤其是对当事人人身的强制执行。而程式诉讼扩大了执法官通过审判造法的权力；而司法裁量权的扩大使得“公平”和“诚信”成为越来越有约束力的标准。特别诉讼是相对于正常诉讼的特殊诉讼形式。整个诉讼活动变成了国家行使公共管理职能的活动，不再取决于“私人契约”；裁决不再是对有关诉讼请求的简单肯定或否定，执法官可以根据公平原则比较具体地确定当事人地法律责任；对判决的强制履行被委托给专门的机构负责。

我之正义观
    人们常常谈到正义，说正义是其他事物的依据，但是怎样才算是正义的？或者说正义如何获得呢？
曾经有学者认为，正义是客观的，是一种独立于人的实在知识体系，它寄寓在宇宙的结构和事物的自然秩序之中，或者寄寓在上帝的理性或意志之中。要获得这种正义，需要依靠理性的作用以及道德良知、信仰等因素的作用。客观正义的获得是不依靠方法的，甚至是反方法的。这样的正义有一个本体，就是自然法。
     然而自然法是不成文的，除了在人的意识中之外无处可找。在道德学体系中，一个人不能从“是”中推论出“应当”。有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。把“是”与“应当”等同起来、把事实判断与价值判断等同起来的观点实际上想赋予价值判断一种类似事实判断的准确性，赋予规范性命题一种类似事实性命题的真实性，赋予正义一种类似自然规律的客观性。但是正是由于强调了正义的客观性，才走进了一个无穷递归、循环论证、主观终止论证的“三重困境”。以此看来，将正义绝对的客观化，看作是独立既存的，是存在漏洞的。
     既然无法确定正义的实质性问题，我倾向于用设计一套程序，让社会自己通过程序来得出正义。真正的正义应当通过哈贝马斯所说的“沟通”或交往程序来获得，即人们在自由开放的、不受权力关系宰制的情况下，诚意地进行讨论协商，互相交换意见，尊重并全心全意地尝试了解对方的观点，大家都遵守以理服人原则，摆事实，讲道理，唯‘理’是从，不固执已见，从善如流，以达成共同的认识（共识），并根据此共识来治理社会，或以此共识作为有关社会政策或安排的基础。
    怎样的商谈程序可以用来得出正义呢？结合一些著名的理论，我认为概括起来有以下几点：
1．基本前提
   商谈程序的参与者应该主张那些自己所真诚相信的内容，并保持自己的主张前后一直不矛盾；对于相同情形会作出完全同一的价值－义务判断。保证商谈中的相同意义能做到相同准确地表达。　
2. 理性沟通
   参与者不得受到统治强力的阻碍或主宰，任何的言谈者均允许参加论辩、在论辩中提出任何主张、对任何主张提出质疑，表达其态度、愿望和需求，并且应他人的请求就其所主张的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。
3. 承担负担
   对人差别对待、抨击不属讨论范围的规范、提出与先前无关的主张，必须承担说明理由的负担。而已提出论证者，只有当出现反证时才负有责任做进一步的论证。
4．证立规则
任何旨在满足每个人利益的规则造成的结果，必须能够被所有的人所接受。任何规则必须公开，且具有普遍的指导性。言谈者论辩中所依据的道德规则，必须能够经得起批判的、历史生成的检验，具有一定的可实现性。
     按照设想，只有符合这些程序性法则的主张或规范性命题才可以成立。而反过来符合了这些程序性法则的不同主张（或规范性命题）都可以在一定范围内成立。完全可以料想，通过这些程序性法则得出的正义可能是极不相同的，具有极大的包容性。但是，只要是严格遵循了这些程序，由社会参与者得出的，我们都应当认可为——正义。
     这种由程序得出的正义，依据其与实体正义的关系，可分为三种，即纯粹的、完善的、不完善的程序正义。纯粹的程序正义，是指“不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么结果”。完善的程序正义是指在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序。它有两个特征：“首先，对什么是公平的分配有一个独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计一种保证达到预期结果的程序是有可能的”。不完善的程序正义，是指“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序”。
     最理想的正义当然是完善的程序正义，但是“决定结果是否合乎正义的某种标准”又几乎回归到了客观正义，回归到了自然法，很难帮助人们在现实中获得正义。虽然程序只是一个中间站，而不是“正义和权利”的源头，但是，用程序来获得正义却是目前看来最科学的方法论了。

  我之法律观
    法律是什么？这个问题的内涵博大而深刻。关于“法律是什么”的看法与对“法律应当是什么”的看法，是密切相关的。可以说，“法律应当是什么”所体现的价值观、政治道德姿态决定着某个个人采取或持有某种法律观。
     究竟法律是什么？没有一种理论可以达到绝对真实的程度，能够放之四海而皆准，可以解释一切法律现象。不同法律观的有效解释区域是不同的，对于同一现象的解释深度也是不同的。以下我所简单阐述的法律 观，只是在我看来能更多更深地解释一些法律问题，对于现实世界地功用更大些。
     我认为法律是一个解释性的概念，存在于法律本文与其解释者的相互关系，以及解释者围绕法律本文的互动和交往之中。所谓的法律本文包括所有被冠之与“法律”有关的经验材料，例如立法、判决、法律活动等；解释者不仅指具体的个体，而且指相互之间具有某种相似性的复数的个体或某种性质的共同体；这种相互关系包括相互作用与相互制约。
     或者说，法律存在于在某些条件限定下的人们的理解与解释之中，特别是人们与法律本文之间，人们彼此就法律本文所产生的交融与共识之中。
     法律不是科学实验室的物品，不是人身之外的自然现象，而是关涉到每一个人的生命、自由、财产和尊严的决定。它本身就是一种价值体系。对此不可能抱着完全超然的态度去理解和解释。法律具有例如法律文本这样地外在物质符号，而法律主要是指这一系列的物质符号所负载的东西。法律文本仅仅是启发了我们的理解与解释，并在一定程度上限定了我们理解与解释的范围，归根到底是我们赋予了文本符号特定的含义与意义来构成法律的意思，是我们的“政治道德姿态”决定了法律权利和义务是什么，“法律帝国”的边界和范围有多大。
     然而人类经验是多元的和不相同的，受制于他的文化背景、他所属的社会共同体的价值观念，不同的人和不同的法院对同一个法条的解释是不同的，同一个人和同一个法院在不同时期和不同的境况下的解释是不同的。
     这样看待法律并不意味着律师和法官可以随心所欲、不受制约。对于他们的专业实践的制约来自这种实践本身及其传统，特别是来自所有参与这种实践的人所构成的共同体——一个“解释的共同体”：包括立法大厅内外、法庭内外、法律界内外的所有公民。在这个共同体中，存在着一些共享的历史文化传统，一些公认的、约定俗成的标准，共同的现实需要和关于社会秩序与结构的共同理想。法官、律师和政府官员便在这一宏大的社会对话场景下工作，受到社会对话的制约。
     理想的法律存在于通过充分的参与、交往与对话达成的共识之中，存在于建立在整体性基础之上的对法律实践的最佳论述之中。法律世界并不是一个决定与被决定关系中的客观世界，而是一个互为主体性的世界。规则不是自明的，而是解释的；法律是一个解释性的概念。我们往常所称的法律只是法律渊源，和法律是两码事。真正的法律是一个没有终点的过程，它并不是立法程序的消极产物，不是独立于它的“执行”者、“适用”者和“遵守”者之外的，它存在于在某些条件限定下人们对法律本文的理解与解释之中。
     在法律与道德的关系问题上，如果能够认同法律是一个解释性的概念，存在于法律本文与其解释者的相互关系，以及解释者围绕法律本文的互动和交往之中这样一个观点的话，就会重新发现解释、互动的主体行为使得法律与道德之间发生了必然的联系，恢复了被完全实证的法律观所遗失的一个重要视角。
     鉴于这些看法，我认为将法律看作一个解释性的概念，是比较可取的。